Los efectos de los Tratados Bilaterales de Inversión

La firma de Tratados Bilaterales de Inversión ha obligado a Uruguay a someterse a tribunales internacionales de donde no se sale sin pérdidas, aún en el caso poco frecuente de ganarlos.

Víctor L. Bacchetta, en Sudestada 25/5/2020.

Cuando la minera Aratirí formalizó su demanda contra el Estado uruguayo por 3.536 millones de dólares invocó una supuesta violación del Tratado para la Protección y Promoción de Inversiones entre el Reino Unido y la República Oriental del Uruguay. Desde 1987 en adelante, Uruguay ha firmado 30 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) que definen nuevas reglas de juego entre el Estado nacional y el capital extranjero.

Estos tratados establecen las condiciones para la inversión de uno de los países en el otro, el trato justo y equitativo de esa inversión, las garantías por posibles perjuicios y la solución de controversias. Este último aspecto es de los más cuestionados porque por lo general el país de origen de los capitales impone que los litigios sean resueltos por tribunales arbitrales al margen del sistema judicial de los países.

Para las empresas multinacionales, los TBI eran un elemento indispensable porque los sistemas judiciales nacionales no les brindaban las garantías adecuadas. Pero los TBI les han permitido pasar por encima de las leyes del país receptor y la proliferación de tratados generó una “industria de los litigios” donde expertos, firmas consultoras y las mismas empresas obtienen ganancias del país, haya o no inversión.

“Por la vía de los hechos se ha ido construyendo un sistema jurídico de protección de los intereses de las grandes empresas transnacionales, avasallando los derechos humanos y ambientales”, afirma un informe titulado “Los Tratados Bilaterales de Inversiones. Una amenaza a la soberanía y derechos de los pueblos” publicado por la organización Redes AT (Amigos de la Tierra) de Uruguay, en el año 2014.

Aunque en teoría esos tratados se encuentran al mismo nivel jurídico que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos o de Medio Ambiente, “en la práctica son los grandes actores económicos, o quienes defienden sus intereses, quienes realmente pueden poner en marcha estos mecanismos”, señala el estudio de Redes. Pese a la diversidad de casos y situaciones, los TBI mantienen pautas comunes.

Supuestamente, los TBI serían el requisito para atraer las inversiones extranjeras que los gobiernos consideran necesarias para lograr el desarrollo económico y social del país. Sin embargo, los países tienen distintas actitudes, Argentina y Uruguay son los que tienen más TBI firmados, Brasil nunca ratificó los que había negociado, mientras que Ecuador y Bolivia están abandonando los que habían firmado.

“Uruguay es el único socio del Mercosur que ha hecho de los tratados de inversión una política específica para la promoción de las inversiones”, afirma el documento de Redes AT. De hecho, los 30 tratados fueron negociados por distintos gobiernos y avalados por el Parlamento desde 1987 hasta hoy. Una consecuencia de esta situación es que Uruguay viene enfrentando una sucesión de litigios internacionales.

Los litigios más sonados en que se ha envuelto Uruguay son el de la tabacalera Philip Morris ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), entre 2010 y 2016, y el de la minera Aratirí en curso, iniciado en 2018 ante la Comisión Permanente de Arbitraje (CPA) de La Haya. Ambas empresas usaron el TBI para montar una demanda que el gobierno se vería obligado a admitir.

Uruguay, más pérdidas que ganancias

Si el país receptor posee un TBI, la estrategia del inversor cuenta con la posibilidad de demandarlo y ser indemnizado si se considera afectado por algún accionar del mismo. Por ejemplo, el último contrato de inversión con UPM hace referencia expresa al TBI de Uruguay con Finlandia. En esos litigios, el país receptor casi siempre pierde, aún en el caso poco frecuente de que el fallo del arbitraje lo de como ganador.

En el caso de Philip Morris, el tribunal decidió que a Uruguay se le devolvieron 7 millones de dólares por sus gastos en el litigio, pero el país gastó 10:319.833 dólares según figura en el fallo. Este monto incluye honorarios de los abogados y expertos extranjeros contratados así comolos viajes y viáticos de los funcionarios nacionales que intervinieron en la defensa a un promedio de 1:608.000 dólares por año.

Al comparar los litigios de Philip Morris y Aratirí con Uruguay, se destaca el monto de las demandas. Mientras que la tabacalera reclamó unos 22,3 millones de dólares, con intereses compuestos, la minera lo eleva a 3.500 millones de dólares. Si los honorarios y gastos de un litigio están vinculados con el monto de la demanda, como establece el reglamento de la Comisión Permanente de Arbitraje de La Haya, podemos imaginar lo que significaría esa diferencia.

Son muy notorias también las diferencias de las empresas. Mientras que Philip Morris es la mayor tabacalera del mundo, con más de 100 años de existencia, Zamin Ferrous, la propietaria de Aratirí, fue creada en 2005 y llegó a Uruguay en 2007 para proponer la explotación del hierro de Valentines aprovechando los altos valores del metal en la coyuntura especulativa internacional de corta duración desatada en 2008.

A la defensiva por el creciente cuestionamiento al tabaco, Philip Morris quiso sentar el precedente de un castigo ejemplar al paisito rebelde y le salió mal. Zamin Ferrous, en cambio, es un caso típico de piratería que las autoridades deberían haber previsto. La minera tenía su sede en la isla de Jersey, un paraíso fiscal, pero alquiló una oficina en Londres, para acogerse al Tratado Bilateral entre el Reino Unido y Uruguay.

En este caso, el gobierno de Tabaré Vázquez contrató al estudio Foley Hoag LLP, el mismo que actuó contra Philip Morris. El gobierno de Luis Lacalle Pou decidió mantener la confidencialidad del litigio ya decretada por su antecesor y la amplió a la información sobre los gastos. La administración anterior gastó, en un año y medio, unos 176.550 dólares, solo de viajes y viáticos.

En 34 misiones relacionadas con este litigio, los funcionarios uruguayos gastaron una media de 5.190 dólares en pasajes y estadía en Washington. De esa lista, el secretario de la Presidencia, Miguel Ángel Toma, siempre viajó en clase ejecutiva, donde el pasaje supera los 6 mil dólares, y tuvo un viático mayor al resto de los funcionarios, cuyos gastos se atuvieron a la escala de Cancillería, similar a la de la ONU.

“Lo que parece estar claro – concluye el estudio de Redes AT – es que el sistema de arbitraje internacional para la solución de controversias, impone importantes riesgos a los Estados receptores de la inversión. En los arbitrajes establecidos en los TBI, el Estado es equiparado en los tribunales a un inversor extranjero privado, sin que se agoten previamente las instancias jurídicas nacionales del país receptor”.

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