El Código de Minería

Una ley hecha para la gran minería

Las reformas incorporadas recientemente al Código de Minería generaron polémica porque se asociaron con proyectos mineros que son objeto actualmente de agudos debates, pero para el profesor Alfredo Caputo, el académico de mayor grado especializado en Derecho Minero, las modificaciones solo tocaron aspectos parciales de un código que ya había sido concebido en 1982 para contemplar el ingreso al país de las grandes empresas mineras.

Víctor L. Bacchetta (en semanario Voces, 29/9/11)

La reforma del Código de Minería había sido incluida en el Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional para el Período 2010-2014, que se resolvió el año pasado, pero por su importancia se discutió por separado y fue aprobada el 14 de setiembre último (*). En una coyuntura del país donde se presentan proyectos mineros polémicos, por su impacto social y ambiental, los debates en torno al Código de Minería adquirieron una mayor relevancia.

Para contribuir a esclarecer los contenidos de la reforma aprobada, entrevistamos al profesor Alfredo Caputo, el académico de Grado 5 de la Universidad de la República que tiene a su cargo el curso de posgrado en Derecho Minero. Este curso se inició en 1997 y en julio de este año se realizó por primera vez en Treinta y Tres. Antes de dictar Derecho Minero, Caputo se desempeñó como profesor de Derecho Náutico Espacial y de Derecho Agrario.

Una reforma muy parcial

V.B. – Se ha dicho que las modificaciones del Código de Minería eran la adaptación a una nueva realidad. ¿Qué sentido tienen las reformas introducidas en el actual contexto?

A.C. – Cada tanto se reforma el código de minería. La complejidad de la actividad minera ha hecho que el jurista se esmere más en este aspecto. A su vez, el código se reforma pero de manera muy parcial, sigue siendo el mismo código, no se cambia el sistema ni el régimen jurídico. A veces, al trascender en la prensa, las modificaciones cobran notoriedad y otras veces pasan desapercibidas, en un artículo en la Rendición de Cuentas u otra ley. Eso ha ocurrido, lamentablemente, porque tratándose de temas importantes, esas reformas a las apuradas trastocan el orden y el funcionamiento de las reglas del código.

V.B. – ¿Eso ha sucedido recientemente?

A.C. – Eso ocurrió con la Ley 16.170 de 1990, la 18.172 de 2007, la 18.362 de 2008 y otras. Ahora, con la ley de presupuesto, se querían adicionar unas reformas al código. Felizmente, dada la importancia, se decidió legislar por separado y por eso salió a la luz pública, pero no son grandes reformas. Algunas son interesantes, como con respecto al canon de producción y algunas garantías que se restablecen. Por ejemplo, dentro del ámbito de la servidumbre de estudio (fase de prospección), en que no se le notificaba previamente al propietario superficial y no se le paga una renta, la Ley 18.172 había habilitado a que en casos excepcionales la Dinamige autorizara perforaciones. Eso causó muchos problemas de forma innecesaria y ahora se da marcha atrás, en la nueva reforma se suprime.

Algunos cambios positivos

V.B. – En la versión aprobada se incluyó la notificación al propietario superficial.

A.C. – Yo lo propuse, o sea, a mayores plazos para la prospección, mayores garantías para el propietario superficial. No mayores garantías inventadas, se vuelve a la redacción originaria del código. Y se restableció una supresión inconveniente hecha por la Ley 18.362. El estado es el dueño del yacimiento y otorga derechos a particulares, pero se reserva el monopolio en algunos, como los de petróleo, gas natural, etc. En la redacción original del código, entre éstos yacimientos estaban los de materiales radioactivos, pero por la Ley 18.362 se sustrajeron del monopolio del estado y ahora se volvió al texto anterior.

Con respecto al canon de producción, el porcentaje que le debe pagar el minero al estado por haberle concedido la extracción del mineral, en el código se venía calculando sobre el precio del material en la boca de la mina. Ahora el canon se calculará sobre el precio de exportación del producto, o sea, sobre un precio mayor y entonces el estado cobrará más. Es importante porque este es un valor cierto y se tendrá la certeza de cobrar sobre una cantidad conocida. En la boca de la mina, por más buena fe que se tenga, es muy difícil de controlar.

Se acentúa una tendencia

V.B. – La reforma aprobada duplicó la superficie que puede quedar sujeta a las actividades de la minera y habilitó al Poder Ejecutivo a ampliar aún más esa área, a su criterio exclusivo. ¿Cuál es el sentido de esta modificación o a qué tendencia obedece?

A.C. – Se puede discutir hasta cuánto, pero no veo una modificación sustancial. Se le atribuye a algunas reformas del código la finalidad de proteger a la gran minería. Eso no es verdad, el código de 1982 ya se hizo para amparar a las grandes empresas mineras, amparar los derechos del estado pero teniendo en cuenta a las grandes empresas. Justamente, toda la sistematización de ese código fue hecha en función de la gran minería, ya se establecieron áreas muy grandes. Las pequeñas modificaciones que se hacen ahora acentúan un poco más esa tendencia, pero no la cambian, la cambiarían si se empezara a proteger a la pequeña minería. Pero no, ahora la pequeña minería está sometida a las reglas de la gran minería. Una gran empresa las puede sortear, pero el que se perjudica es el pequeño minero.

V.B. – Por la ley actual, al que le conceden títulos de prospección adquiere automáticamente derechos prioritarios sobre las posibles actividades posteriores de exploración y explotación. Parece lógico que los derechos deberían otorgarse al que descubre un yacimiento, pero se otorgan títulos de prospección sobre áreas en donde estudios previos ya han identificado la existencia de minerales. La zona de Valentines estaba estudiada por el estado y las Naciones Unidas, la zona de Valizas y Aguas Dulces también. ¿Por qué se procede así?

A.C. – En mi opinión, si la zona está manifiestamente estudiada en forma avanzada, la Dinamige puede tener la libertad de decir no, en este caso no se justifica técnicamente prospección, porque la zona está estudiada, pasamos a exploración. Pero legalmente no está impedido que alguien solicite hacer eso, podría ser útil que se dijera expresamente que está impedido. No descubrió nada, técnicamente no se justifica pero legalmente está habilitado.

Los plazos más largos

V.B. – Con respecto a los plazos, en esta reforma se duplican los plazos de otorgamiento de los títulos, pero en la realidad actual los plazos ya están subvertidos por el uso de diversas empresas que pertenecen a una misma firma. ¿Esto se da por que hay un vacío legal o por un simple consentimiento de la autoridad?

A.C. – En nuestro país, los plazos son cortos, especialmente en prospección. Si los plazos no dan y se le vencen, la empresa no puede pedir más prórroga y entra otra empresa a pedirlo. En la práctica sucedía que cuando vencía el plazo otras empresas colaterales de la primera pedían la prospección para seguirla. Entonces, para sincerar el régimen se opta por plazos más largos.

V.B. – Usted afirma que los plazos son cortos, pero existen opiniones diferentes. Se estima que los recursos técnicos actuales permiten hacer los estudios en menor tiempo y hay países cercanos, como por ejemplo Argentina, que tienen plazos más cortos.

A.C. – En América la prospección es libre porque la mayoría de los terrenos no están cercados, no se sabe quién es el dueño, la minera entra directamente al terreno. En Chile, en Ecuador, en Brasil es así, los terrenos no están catastrados muchas veces.

V.B. – Eso es en zonas desérticas o semidesérticas.

A.C. – Son terrenos abiertos, la prospección se hace libremente, es generalmente más larga, pero no figura en los textos. El primero que se presenta con la noticia de que descubrió o prueba que descubrió tiene la prospección o va directamente a la exploración.

Minería en suelos productivos

V.B. – En nuestro país es muy importante porque aquí son casi todos suelos productivos.

A.C. – Acá la prospección tiene que ser reglada, a veces los tiempos alcanzan y otras veces no.

V.B. – Cuando las actividades de prospección y exploración abarcan áreas tan grandes para las dimensiones del Uruguay, el productor del terreno queda cautivo, y por varios años, de las acciones y decisiones de la minera. ¿Cómo protege el código los derechos del superficiario?

A.C. – Con la incorporación de la notificación previa al superficiario cuando se solicita la prospección se garantiza al productor un derecho de defensa desde el origen. En otros países no se da en zonas cultivadas, pero aquí debe haber una contemplación especial para cultivos. Tiene una defensa, hay artículos del código que establecen que en cualquier etapa minera, quien tiene zona cultivada es una causal de oposición, aún en la etapa de prospección.

V.B. – Pero la posibilidad de impedir la actividad minera es transitoria.

A.C. – Puede ser transitoria o definitiva, depende de lo que se considere más importante.

V.B. – Esa es una decisión que toma el Poder Ejecutivo.

A.C. – Es así, pero además en esta etapa se establece una servidumbre y los daños que se produzcan en el terreno deben ser indemnizados.

Defensa legal del productor

V.B. – Para eso, la demanda debe ir a juicio. Hay un caso en Cerro Chato de una señora que tuvo que hacerle juicio a Aratirí para que le resarcieran los daños en su terreno.

A.C. – Ah sí, debe ser con juicio y tiene 99% de probabilidades de ganarlo. Hay competencias específicas del Poder Judicial establecidas en el Código de Minería, lo que pasa es que no se han usado debidamente. No se ha acudido en forma debida a la Justicia y los jueces muchas veces no están en conocimiento, tendrían que hacer un curso de derecho minero.

V.B. – No es sencillo, en las situaciones que se plantean los productores no tienen información suficiente, las autoridades no se la proporcionan en forma adecuada y, con frecuencia, no tienen recursos para contratar a un abogado o para iniciar una acción judicial.

A.C. – Sí, los productores chicos se sienten más perjudicados. Por eso la idea de este curso es formar abogados, para que los abogados se desparramen por el Interior. Otra cosa importante es que nuestro país es de los pocos en que el dueño del suelo recibe un canon de producción aparte de la servidumbre. El yacimiento pertenece al estado, que el superficiario reciba parte del canon no tiene fundamento jurídico. Esto lo agregó Napoleón en el código de minería francés, para ganarse la buena voluntad del superficiario. En los códigos uruguayos, este aspecto recién fue incorporado en el de 1982.

En Uruguay, el minero no puede obligar al dueño superficiario a vender, pero el dueño puede, en cualquier etapa a mi criterio, exigir a la minera que compre su campo si demuestra que está siendo inutilizado parcial o totalmente. Solo Ancap, para el petróleo o el gas, puede pedir la expropiación del terreno donde se encuentra el yacimiento. El código coordina los derechos de todos, ocurre que en la práctica no se coordinan por falta de conocimiento.

Impactos ambientales

V.B. – En función de los impactos ambientales, ¿habría que establecer alguna diferenciación entre las explotaciones a cielo abierto y las explotaciones en galería?

A.C. – Con respecto al tipo de explotación, tanto a cielo abierto como en galería hay impactos ambientales, inclusive pueden ser mayores en galería aunque no se vean. Cada caso debe ser estudiado pero, si de mi dependiera, prohibiría la extracción de oro en el territorio nacional, porque el oro es contaminante sine quanon. El cianuro queda en el agua y en algún momento irá a las aguas subterráneas, no hay manera de impedirlo en el futuro. De aquí en adelante, porque hay que respetar los derechos adquiridos. Pienso lo mismo con respecto a la actividad nuclear, por más controles que tenga, el desecho perdura miles de años y va a contaminar. En el estado actual, teniendo la fisión nuclear, la fusión debería ser prohibida.